A Criminalização da Homofobia e a Promoção dos Direitos LGBTQIA+ Através da Via Judicial

 


A interminável luta pela garantia de direitos fundamentais em uma sociedade tomada pelo preconceito e discriminação baseados em orientação sexual e identidade de gênero, começou a ganhar força no Brasil, segundo Sérgio Carrara (2019), a partir de 1978. Isso se deu com o surgimento de grupos defensores da comunidade LGBTQIA+, como o Somos (Grupo de Afirmação Homossexual), em São Paulo, Grupo da Bahia, em Salvador, e Gatho (Grupo de Atuação Homossexual), em Olinda. As organizações mencionadas e outras que lhes são contemporâneas visavam, sobretudo, “a defesa do direito de não ser discriminado ou, dito de modo ligeiramente diferente, do direito de ser reconhecido e respeitado em sua diferença.”  (CARRARA, 2019, p. 452).

Em que pese a atuação dos movimentos supracitados na época em diversos setores da sociedade, incluindo o Direito, a Constituição Federal de 1988 não incluiu expressamente proteção específica para pessoas LGBTQIA+ em seu extenso rol de direitos fundamentais. A Constituição de 88 prevê direitos extremamente importantes como o de não ser discriminado e o princípio da igualdade, no entanto, não inclui os fatores orientação sexual e identidade de gênero, deixando a cargo do Congresso Nacional criar legislação específica para tutelar esses grupos, como depreende-se a partir da interpretação do artigo 5º, inciso XLI - “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF/1988).

No entanto, essa proteção específica para a mencionada minoria nunca chegou através do Poder Legislativo. Devido a isso, com o decorrer dos anos e a forte atuação dos grupos LGBTQIA+, alguns avanços no campo jurídico foram conquistados através de outra via: a judicial. Nesse sentido, tem-se a conquista do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo em 2011, através da ADPF 132 e da ADI 4.277 e a permissão de mudança de nome para as pessoas trans no registro civil sem necessidade de decisão judicial ou cirurgia de transição (ADI 4.275, 2018) e, finalmente, a "criminalização" da homofobia em 2019 através da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão nº 26.

A ADO nº 26 visava o reconhecimento da omissão inconstitucional do Congresso Nacional, pois este, desde a promulgação da CF/88, frustra a apreciação de propostas legislativas que buscam incriminar a homotransfobia em todas as suas formas. Nesse sentido, o Parlamento falhou em tutelar a comunidade LGBTQIA+ contra a discriminação e em concretizar os princípios previstos na Constituição Federal. A decisão final do Tribunal foi a seguinte: a) até que o Congresso Nacional emita lei que cumpra os mandados de criminalização presentes na Constituição, as condutas homotransfóbicas ajustam-se aos preceitos da Lei 7.716/89 (Lei do Racismo), além de qualificar o homicídio doloso por motivo torpe, b) a tipificação da homotransfobia não restringe a liberdade religiosa, e a qualquer pessoa é assegurado o direito de pregar e manifestar seus pensamentos, crenças e opiniões, desde que não configurem discurso de ódio em razão de orientação sexual ou identidade de gênero, c) o conceito de racismo, compreendido socialmente, vai além de aspectos biológicos e fenotípicos, pois representa a subjugação, exclusão e desigualdade de um grupo social em relação a outro. (STF, 2019).

Por fim, é válido refletir que, apesar da importância da “criminalização” da homotransfobia para uma maior proteção da comunidade LGBTQIA+, a resposta para os problemas de um país deveria priorizar vias preventivas, através de políticas públicas e outros mecanismos, em vez de modos repressivos que pretendem sanar o problema, mas não demonstram ter resultados significativos. Todavia, também não esqueçamos que no Brasil, a história mostrou que tentativas de inserir de maneira preventiva modos de combate à discriminação de pessoas LGBTQIA+, como através da educação básica, foram frustradas por grupos e parlamentares que buscam impor suas crenças e preconceitos ao resto da sociedade. Desse modo, no cenário político atual, o resultado da ADO 26 representa uma conquista no campo dos direitos da comunidade LGBTQIA+, ao mesmo tempo em que pode ser objeto de críticas a respeito do modo como ocorreu tal tentativa de proteger juridicamente o referido grupo social.

Pãmela de Cássia da Silva, Estudante de Direito na Universidade Federal de Pernambuco, integrante do Além das Grades.

Maria Luíza Menezes Cintra, Estudante de Direito na Universidade Federal de Pernambuco, integrante do Além das Grades.

Imagem: https://www.metropoles.com/brasil/justica/plenario-do-stf-retoma-julgamento-sobre-criminalizacao-da-homofobia

Referências Bibliográficas

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 do Distrito Federal. Requerente: Partido Popular Socialista. Intimado: Congresso Nacional. Relator: Min, Celso de Mello. 13 de junho de 2019. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754019240>. Acesso em: 25 nov. 2021.

REVISTA ELETRÔNICA DE COMUNICAÇÃO, INFORMAÇÃO & INOVAÇÃO EM SAÚDE -  RECIIS. Editorial V. 13, n. 3 (2019) -  Dossiê “40 anos do Movimento LGBT no Brasil: visibilidades e representações”. RECIIS, v. 13, n. 3, jul.-set. 2019. e-ISSN 1981-6278. Disponível em: <https://homologacao-reciis.icict.fiocruz.br/index.php/reciis/issue/view/90>. Acesso em: 09 nov. 2021.